在比例原则中，必要性原则要求立法者在同样能够实现目标的手段中，选择对基本权利限制强度最小的手段。

例三，《能源行业市场主体信用修复管理办法》第三条规定：本办法所称信用修复，是指能源行业市场主体在失信信息披露期限内，纠正失信行为且消除不良影响后，向国家能源局及其派出能源监管机构提出修复申请，并经审核确认后，通过能源行业信用信息平台对其失信信息进行相应调整的过程。有的虽列举了一些修复方式，但仅将其作为申请信用修复的佐证材料，如《三亚市法人和自然人信用修复管理办法（试行）》第十一条明确规定，在市辖区范围内的县处级以上国家机关、群团组织认定的公益服务、慈善捐助荣誉记录，法定代表人和自然人参加信用修复培训记录以及其他国家和省规定可以作为佐证材料的行为记录，均可作为信用修复申请的佐证材料。

修复方式即失信行为人重建其信用的具体方法，理应是行为修复的核心。如果立法者严格将个人信息与信用评价之间的关联性框定在某一确定的标准之下，那么大量的个人信息因与信用之间缺乏关联性而不予以评价，个人因信用信息的不准确、不完整而导致信用下降的情况自会大幅度减少。罗培新、罗铉烽：《信用修复务必与信用惩戒的法律依据相衔接》，载《中国市场监管报》2019年12月10日第4版。在适用范围上，既应包括因行为人过错而导致的失信惩戒，又能涵盖非因行为人过错导致的信用减损。在信用领域，造成失信的行为无疑是十分复杂而多样的，但在当前的信用立法中，仍然采取的是抽象化和一般性的立法技术，没有将行为的评价移入到信用修复之中。

实践中，信用信息不准确或者不完整，一般是由于在采集、传送或者处理过程中出现错误，或者是由于身份盗窃所导致的，虽然这种信息的不准确、不完整并不是信息主体信用状况的真实体现，但在客观上对信息主体的信用产生了不利影响，故而需要修复以恢复信息主体信用的应有水平。二是已经因失信实施过信用修复，又在一定期限内发生了较为严重失信行为的不予修复。可是，存不存在是一回事，重不重要是另一回事。

在对内在视角下的宪法渊源作出总结之前，有必要对一种较为传统却颇有影响的外在宪法渊源观进行简要梳理和回应。[53]惯例不被法院实施，显然是指它不被法院赋予法律的效力，并强制执行它。同时，法官判决中所包含的规则也是法律，即通常所谓判例法。[58]即便如此，《大臣守则》和《内阁手册》为宪法学家提供了丰富的灵感和材料。

也就是说，只有当宪法具有一般性、模糊性或模棱两可的时候，宪法惯例才可以补充。[42]不仅如此，在实践中，法院还明确拒绝直接适用惯例。

正式宣告违法，给予法律更大的尊严。这些规则即便制定成了典则，也仍然只是在政治意义上具有约束力。显然，内在视角下的惯例，应该以戴雪的严格区分为起点。也就是说，当惯例不被法院承认为法律规则的时候，它就不是宪法的渊源。

只不过，包括白芝浩在内的这些理论家们，虽然注意到现实宪法迥异于法学家的解释，都没有对法律和惯例进行明确的区分。而在美国，法学家则倾向于用custom和practice来表示规范性的习俗或常规做法，所以这些术语是convention的同义词。这里暂不对惯例拘束力的问题进行深入讨论，目的只是想表明，戴雪对宪法惯例的论述，以及他对惯例重要性的强调，丝毫不能说明他将法律与惯例混同起来，并违背了他一开始所预设的宪法研究目的。如上述，对惯例重要性的强调，以及惯例在整个宪法中不可缺少的地位，与法律-惯例的二分，不仅是不矛盾的，而且坚持区分才能更好地认识惯例。

[61]而惯例和法律一样，也是一种社会规则，只是与法律相比，其形式化程度更低而已。请对比区分命题的主张：由法院实施的规则是法律，不由法院实施的规则是惯例，这是从法院视角出发的一个经验命题。

在这个意义上，该观点其实很难反驳，因为一国之宪，可以包含许多不同种类的规则，法律只是其中之一。詹宁斯和戴雪的分歧，在于理论取向和方法的分歧，当然也暗含了两人宪法观的分歧：戴雪研究英宪中的法律部分，即宪法，詹宁斯则将法与宪结合起来研究。

[43] （三）反对区分论的不成立 上述严格的区分命题，在整个20世纪就一直不乏批判者。[32]这主要集中在宪法惯例的范围和拘束力上。实施（enforce）确实也有强制执行的意思。由此，学说史上也形成了可区分和不可区分两派。哈特说：法官对于他所适用的规则，尤其是承认规则，所应该抱持的态度乃是一种内在观点，亦即把这些规则视为正确的司法裁判所应适用的公共的、共同的标准，而不是每一个法官仅仅就其个人而言所应服从的规则。[72]关于弱型宪法审查，参见李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，载《法学家》2013年第2期。

[13]一个重要的事实是，君主特权是大臣以君主的名义行使且无需议会批准的权力。这点类似于一般法理学中所讨论的，制定法对民事习惯的认可。

可是，议会从来都不是一个行政机构，它没有设立处理对外事务、监督贸易、任命法官、和增加治安裁判权、赦免罪犯、指挥陆海军、征税以及控制支出的各种委员会。法律当然是由法院实施的。

指出这一点，就让立法机关或者法院将惯例转化成法律成为可能。[71]不得不说，詹宁斯的这一承认说是富有洞见的。

在此可以说，法院适用的是法律而不是惯例，对惯例的注意只是以各种方式帮助澄清了现行法律是什么。[69]戴雪不仅认为法律和惯例是可区分的，而且应该将其中的法律析出来，进行单独专门研究。但是，按照另一种看法，惯例也可以是一个事实。因此，惯例问题终究是一个必须认真对待的议题，本文是对该议题的一个初步探索。

[39]可见，戴雪并没有区分实施和认可。这个理论家，需要将之前五花八门的名称固定下来，并把它与法律作出明确的区分。

在这里，哈特的法哲学具有很强的相关性。准确说，《大臣守则》是一个包含了惯例和法律的大臣行为手册，虽然它已经成文化了，但并未成文法化，换言之，在性质上它仍然不是法律。

具体关系可见下表： 宪法的含义 二、宪法与宪法惯例的严格区分 作为一个学术命题，对法律和惯例问题的明确区分和系统总结，来自于英国宪法学家戴雪，他说总体意义上的宪法由两部分规则构成：一是严格意义上的法律，二是非法律的规则，即惯例。[36]G. Marshall and G. C. Moodie, Some problems of the constitution,5th edn, London: Hutchinson University Library,1971, p.23-36. [37]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第103页。

而次级规则中的承认规则、改变规则和裁判规则分别补救了这三个缺陷。[14]也即，无论君主特权是否受到限制，他或她的权力都必须由其选任的大臣来行使。就本文而言，我们主要探讨的是，詹宁斯是在什么意义上反对区分命题的？他为什么如此强调宪法惯例的重要性，以至于说，宪法学不研究惯例便是舍本逐末？ 首先，詹宁斯的核心论点在于，法律和惯例虽具有形式区别，但该命题却没有回答，赋予宪法本身效力的规则是什么的问题。该草案为大选后联合政府的组建，起到了指导作用。

[45]米切尔的策略是，强调法律和惯例之间的相似性和关联性，并举出少数极端例证来证明，惯例比法律更清晰，也更重要。所以，我们的回应主要针对间接实施论。

继续追问，在宪法适用的过程中，惯例能否以及如何被纳入法律体系？ （三）内在视角下的宪法渊源 对于宪法惯例是否是宪法渊源这个问题，从内在视角来看，它潜在的答案和基本论证思路是什么？归纳起来，有三种思路。这些观点不能说不正确，却容易找到反证。

[47]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.68 74. [48]N. W. Barber, Laws and Constitutional Conventions, Law Quarterly Review 125,294-309(2009), p.294. [49]同上注, p.300. [50]在美国也有这样的情况，参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283（2015），第289页脚注[15]。[52]对于第二种情况，即法院直接赋予惯例以法律效力，巴伯自己也承认是充满争议的，是一种极端情况。